Гайд по проприетарным лицензиям и защите ПО: типы, характеристики, примеры

«Проприетарный» (от англ. property — собственность) дословно — «принадлежащий на праве собственности». В первых законах об авторском праве использовался именно проприетарный подход: интеллектуальную собственность рассматривали как разновидность собственности в классическом смысле. В англо-американской правовой системе эта практика сохранилась до сих пор.

Континентальная Европа пошла своим путём. Преобладающей там стала теория исключительных прав: интеллектуальная собственность — особый, нематериальный объект, поэтому и права на неё не тождественны классическому праву собственности на вещи.

Со временем в оборот вошло понятие лицензии — договора, в котором правообладатель (лицензиар) позволяет пользователю (лицензиату) использовать произведение на определённых условиях, устанавливает границы и способы этого использования.

При этом правообладателем может быть как сам автор, так и его работодатель, если произведение служебное.

С точки зрения FSF проприетарное ПО — это ПО, которое имеет собственника, контролирующего его использование. Такое ПО противопоставляется свободному и полусвободному, то есть любому ПО, которое не находится в общественном пользовании.

Соответственно, проприетарные лицензии на ПО — это лицензии в привычном для авторского права смысле, поскольку они устанавливают ограниченные для лицензиата возможности использовать компьютерную программу. Специфика проприетарных лицензий в том, что они «закрывают» исходный код для пользователя. Как правило, они устанавливают и другие ограничения на использование произведения (компьютерной программы).

Откуда исходит угроза ПО и как с ней борются

Пока программы были частью аппаратного обеспечения, никакой угрозы того, что их будут использовать незаконно, не существовало. С появлением сложных языков программирования (в конце 1960-х) программное обеспечение отделилось от аппаратного, а с возникновением ПК (в начале 1970-х) возрос спрос на ПО.

Немногочисленные в то время пользователи объединялись в компьютерные клубы, чтобы обмениваться информацией и копиями программ. Обмен происходил сначала на дискетах, а позже — через модемы: в конце 1980-х появились bulletin board systems (BBS) — доски сообщений с текстовым интерфейсом, чатами и файловыми архивами.

При этом программы легко копировались на любое количество носителей, и этот процесс было практически невозможно отследить, в отличие от кражи обычных вещей — материальных объектов.

Просто «закрыть» код с помощью существующих правовых механизмов коммерческой тайны (trade secrets) и соглашений о конфиденциальности (NDA) было тоже невозможно, поскольку это не решало проблему незаконного копирования программ теми, кто не относится к работникам компаний и не подписывал NDA.

Производители софта быстро почувствовали угрозу. Уже в 1988 году в США создали Business Software Alliance — некоммерческую организацию, объединившую крупнейших представителей отрасли. Она напрямую сотрудничала с ФБР, борясь с компьютерным пиратством.

Одновременно движение за свободное ПО создало вполне легальные и работающие модели свободного распространения и обмена достижениями в программировании, а разработчики open source добавили к этому не одну успешную бизнес-модель.

Самым очевидным и потому популярным решением стало распространение на компьютерные программы режима охраны объектов интеллектуальной собственности. С определёнными оговорками наиболее подходящим в тот момент признали режим авторско-правовой охраны.

С этого момента бизнес-модель ПО с закрытым исходным кодом получила официальный статус. IT-корпорации отошли от совместной разработки компьютерных программ, и проприетарные лицензии стали ключевым правовым механизмом защиты ПО.

В 1994 году страны ВТО приняли Соглашение по торговым аспектам права интеллектуальной собственности: компьютерные программы признали в нём объектами авторских прав и стали охранять наравне с литературными произведениями.

Такая же формулировка появилась в Договоре ВОИС об авторском праве 1996 года. Этот договор считают специальным дополнением к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года.

На практике ПО защищают и с помощью патента на изобретение, и как секрет производства (ноу-хау). Охрана дизайна программы возможна в режиме промышленного образца и товарного знака; тем не менее авторско-правовой режим охраны остаётся наиболее распространённым и признанным в национальных законодательствах. На нём основаны концепции как свободных, так и проприетарных лицензий.

Виды проприетарного ПО

С точки зрения маркетинга выделяют виды программ:

• Коммерческие программы — правообладатель извлекает выгоду из использования продукта разными путями: через продажи, предустановку на оборудование, предоставление платного доступа через интернет (SaaS-модель). Разработчики (лицензиары) принимают на себя обязательства следить за стабильной работой такого ПО. Типичный пример — продукты Microsoft.
• Условно-бесплатные программы — правообладатель выпускает рекламную версию, по условиям которой пользователь получает бесплатный доступ к части функциональности программы. Полная версия предоставляется на условиях коммерческой лицензии (демо-программы). Возможен вариант, когда пользователь получает доступ к полной функциональности, но на ограниченный срок. Чтобы снять временное ограничение, нужно приобрести у правообладателя лицензионный ключ. Примеры — «1С:Предприятие», антивирус Касперского.
• Бесплатные программы — правообладатель не берёт с пользователя плату за использование программного продукта, который предоставляется, как правило, в виде двоичного кода, чтобы не допустить внесения изменений в программу. Так может распространяться не только законченное ПО, но и недоработанные и устаревшие версии программ, драйверы к устройствам и некоторые дополнения к уже выпущенным программам. Типичные примеры: браузер Opera и программа очистки компьютера от мусора CCleaner.

Отдельный случай — adware (от англ. advertisement — реклама). Такие программы могут быть и бесплатными, и платными. Их особенность в том, что в процессе установки и работы с ними пользователю приходится просматривать рекламу. Примеры — медиаконвертер MediaCoder, служба скачивания видео Movieland.

Иногда проприетарные программы ассоциируют с коммерческими, а свободное ПО — с бесплатным. Это неправильно, так как классификация основывается только на лицензионном условии о платежах, связанных с его использованием. И проприетарные, и свободные программы могут быть как коммерческими, так и бесплатными.

С точки зрения права проприетарные лицензии можно классифицировать несколькими способами: по характеру предоставляемых прав, по объёму или по способу заключения договора.

Типы лицензий по характеру предоставляемых прав

В зависимости от характера предоставляемых прав на использование лицензии бывают:

• Исключительными — они предоставляют права использования программного продукта только одному пользователю (лицензиату) на весь период действия лицензии. Исключительные лицензии чаще можно встретить при разработке ПО под конкретного потребителя, заинтересованного в его эксклюзивном использовании (договор авторского заказа). Эти лицензии действуют, например, на ПО, создаваемое по госконтрактам в области обороны и безопасности.
• Простыми (неисключительными) — права использования одновременно приобретает неограниченное число лицензиатов. Под такими лицензиями распространяется, например, операционная система Microsoft Windows, пакет программ Microsoft Office.

Проприетарные лицензии с конечным пользователем — так называемые End-User License Agreement (EULA) — относятся к неисключительным. Они представляют собой договоры присоединения, условия которых пользователь принимает в неизменном виде — так, как их определил правообладатель.

Типы лицензий по пределам использования программы

По объёму (scope of license), то есть пределам использования программы, лицензии разделяют на следующие виды:

• однопользовательские (single-use license): программу можно устанавливать на одном устройстве или на нескольких (например, на ноутбуке и домашнем ПК) при условии, что она не используется на них одновременно (пример — продукты 1С);
• на использование в определённом месте (site license) — например, в конкретном офисе или подразделении. При этом количество устройств не ограничено (пример — продукты iRidium);
• для организации в целом (enterprise license). Наиболее удобна для работодателя, но стоимость её обновления и техподдержки, как правило, довольно высока (пример — продукты Microsoft);
• на конкретного пользователя (named user license), имя которого обычно включают в текст лицензии. Менее удобна для фирмы, поскольку лицензию приходится менять при увольнениях и переводах работников (пример — Autodesk);
• на определённое количество пользователей (concurrent user license). Используется для программ с доступом через интернет. Количество устройств не ограничивается (пример — ArcGIS Pro);
• OEM-лицензия (original equipment manufacturer) — идёт в комплекте с предустановленным ПО на новых ПК, ноутбуках, планшетах и других устройствах. Её получают не конечные пользователи, а сборщики или продавцы гаджетов; на них правообладатель и возлагает часть обязанностей по сервису (пример — Windows 10 Pro);

Существуют и другие, но они скорее относятся к экзотике и на практике почти не встречаются.

Типы лицензий в зависимости от способа заключения договора

В зависимости от способа заключения договора различают следующие виды лицензий:

• обёрточные (shrink-wrap license): пользователь даёт согласие на условия лицензии, когда вскрывает упаковку материального носителя программы. Условия размещены или на оборотной стороне носителя, или внутри упаковки (пример — Office Home and Business 2019);
• согласованные кликом (click-wrap license): программу нельзя установить, не согласившись с условиями лицензии, которые всплывают при загрузке или установке (пример — продукты «Лаборатории Касперского»);
• лицензии в виде отдельного файла (документа), которые пользователь подписывает и высылает по электронной почте правообладателю (пример — ПО, которое приобретают государственные предприятия и учреждения в соответствии с законодательством о госзакупках). Этот способ иногда применяют и к «коробочным» продуктам.

Какие условия включают в проприетарные лицензии

Проприетарные лицензии с конечным пользователем (EULA) обычно состоят из следующих разделов:

• определения;
• предоставляемые права;
• ограничения на использование;
• уведомление об авторских правах;
• ограничения гарантий и ответственности.

Некоторые EULA включают также подробные перечни того, что можно и чего нельзя делать с ПО и его компонентами.

Условия проприетарных лицензий можно разделить на относящиеся к использованию программы (основные) и иные (сопутствующие).

Основные условия

1. Предмет договора и характер передаваемых прав. В случаях, когда названия программы в лицензионном соглашении нет, предметом договора считают программу, которая сопровождается текстом соглашения. Если прямо не сказано, что лицензия исключительная, она считается простой.

2. Способы использования ПО: воспроизведение, распространение, прокат, переработка, и так далее.

3. Момент перехода исключительного права к лицензиату. В SaaS-моделях исключительное право чаще всего переходит в момент заключения договора. Если ПО предоставляется на материальном носителе, целесообразно уточнить, что исключительное право переходит в момент его передачи, который можно зафиксировать, например, актом приёма-передачи.

4. Лицензионные платежи. Если прямо не сказано, что ПО предоставляется безвозмездно, обязательно согласуйте размер и порядок лицензионного вознаграждения. Как правило, оно либо фиксированное (lump sum payment), либо привязанное к доходам от использования (royalty).

5. Срок действия. Не может быть больше, чем срок действия самого исключительного авторского права. Если в лицензии встречаются определения «вечная» или «бессрочная», это следует понимать как «предоставленная на весь срок действия исключительного права» — по истечении которого ПО переходит в общественное достояние.

6. Территория действия.

7. Сублицензирование. В простой (неисключительной) лицензии, как правило, не допускается. Основное правило сублицензирования: лицензиат не может передать кому-то больше прав, чем имеет сам по лицензионному договору.

8. Право передачи третьим лицам (то есть уступка или исчерпание). Уступка, как правило, исключена или сильно ограничена: правообладатель чаще всего заинтересован в конкретном пользователе. Да и лишняя конкуренция, когда кто-то занимает ваше ПО у ваших бывших покупателей, вместо того чтобы купить его у вас, — тоже такое себе, согласитесь, удовольствие. А вот против продажи клиентом материального носителя лицензиар возражать не может: порядок исчерпания права закреплён законодательно (статья 109 Закона об авторском праве США и статья 1272 ГК РФ).

Сопутствующие условия

1. Гарантии качества. Проприетарные лицензии с конечным пользователем обычно содержат условия об ограничении гарантии товарной пригодности (implied warranty of merchantability): всё-таки ПО — объект нематериальный, а понятие его качества довольно расплывчато. Так что вам, скорее всего, гарантируют лишь соответствие программы описанию в спецификации или прилагаемой документации. Ну, возможно, добавят к этому отсутствие вирусов и других вредоносных компонентов. Если ПО создаётся на заказ, целесообразно согласовать условие о его пригодности для определённой цели (implied warranty of fitness for particular purpose) — например, о совместимости с вашим железом и с другим ПО.

2. Гарантии «чистоты». То есть того, что ваш лицензиар действительно обладает правами на предоставляемое ПО и не нарушает права третьих лиц. Порой предоставить эти гарантии бывает сложновато из-за разных правовых режимов охраны программных элементов — вроде патентов и ноу-хау.

3. Одностороннее изменение договора лицензиаром. Сложившаяся в России судебная практика признаёт его действительным (в том числе в договорах с потребителями), если лицензиар действительно уведомил лицензиата об изменениях. При этом простого размещения обновлённых условий на сайте лицензиара недостаточно: нужно сообщить об изменениях по электронной почте или предусмотреть уведомление, которое загружается вместе с обновлённой версией программы.

4. Аудит. Это право лицензиара проверить, соблюдает ли лицензиат ограничения на использование ПО: потребовать документацию, выслать опросник и так далее. Если пользователь не выполняет требование о проверке, правообладатель может расторгнуть договор.

5. Экспортный контроль. Присутствует в лицензиях, которые выдают американские компании. По законам США экспортный контроль необходим для продукции военного и «двойного» назначения.

6. Ограничение ответственности лицензиара. Обычная практика не только для свободных, но и для проприетарных лицензий. Применяется, если у ПО большое количество пользователей и есть высокие риски убытков, размер которых разработчик не может оценить. Обычно состоит из двух частей. В первой называют виды убытков, которые лицензиар не возмещает. Во второй — определяют максимальный размер возмещения остальных. Как правило, он ограничен суммой полученного от лицензиата вознаграждения.

7. Применяемое право и юрисдикция.

8. Расторжение. Различают расторжение при отсутствии нарушений (termination for convenience) и в связи с нарушением договора одной из сторон (termination for breach). Обычно в проприетарные лицензии включают условие о расторжении договора в случае несоблюдения лицензиатом условий лицензии. Как правило, нарушителю предоставляют возможность устранить допущенные нарушения — и отзывают лицензию, только если нарушитель не исправился.

Технические средства защиты проприетарного ПО

Во многие свободные лицензии, в противоположность проприетарным, включают условие об отказе автора от технических средств защиты. Дело в том, что Договор ВОИС по авторскому праву предусматривает обязанность государств-участников закреплять в национальном законодательстве меры ответственности за обход технических средств защиты, установленных автором в отношении своего произведения.

Например, Гражданский кодекс РФ устанавливает ответственность:

• за обход технических средств защиты произведений;
• за изготовление, распространение, рекламу и т. п. технических устройств, которые помогают обойти технические средства защиты.

К техническим средствам защиты софта относят:

• средства локальной защиты: использование ключа при запуске программы;
• средства сетевой защиты: локальной, когда нельзя одновременно запустить две или больше программ с одним ключом на компьютерах локальной сети, либо глобальной, когда сервер, через который работает программа, проверяет её серийный номер;
• использование электронных ключей (dongles), которые содержат уникальную информацию, записанную разработчиком;
• привязку к параметрам компьютера: в процессе установки программа считывает код активации, на основе которого генерируется ключ, подходящий только под параметры этого компьютера;
• перенос программ в онлайн (модель SaaS): код программы расположен на сервере и не может быть скопирован.

Есть и другие способы, но они встречаются довольно редко.

Плюсы и минусы проприетарных лицензий

Среди очевидных достоинств проприетарных лицензий называют:

• финансовую выгоду (для разработчика);
• стабильность: пользователь быть уверен, что разработчик поддерживает и развивает ПО;
• развитие: разработчик заботится о том, чтобы предоставлять пользователям устойчивый продукт с регулярными обновлениями;
• постоянную поддержку: разработчики предлагают регулярное сервисное обслуживание и другую помощь;
• простоту и удобство;
• юридическую проработанность.

Недостатки:

• зависимость пользователей от разработчика;
• большое количество «лишних» компонентов;
• сложность адаптации «готового продукта»;
• дополнительные расходы на поддержание лицензии в силе.

Некоторые пользовательские соглашения навязывают пользователям дополнительные условия, некомфортные для них и не отвечающие требованиям информационной безопасности.

Даже в случае с дорогостоящим ПО разработчик может не давать пользователю достаточных гарантий — в том числе на исправную работу обновлений.

Разбор лицензии для Windows 10

Лицензия для Windows 10 включает:

1. Преамбулу: она определяет, кто может выступать в роли лицензиара, и обращает внимание на обязательность условий лицензии для пользователя.

2. Предмет договора: область применения (программное обеспечение Windows) и дополнительные условия (они касаются приложений для Windows и программ, принадлежащих третьим лицам).

3. Раздел о правах установки и использования: определены границы использования продукта лицензиаром; названы условия использования продукта несколькими пользователями.

4. Другие условия, среди которых:

5. Ограниченные гарантии качества ПО.

Это стандартный вариант лицензии (EULA), который уточняется в зависимости от законодательства страны пользователя. Также лицензия содержит ссылки на тексты, которые нужно считать её неотъемлемыми частями (заявление о конфиденциальности; соглашение об использовании служб Microsoft; условия лицензии для Adobe Flash Player).

Как составить проприетарную лицензию по российскому законодательству

Проприетарная лицензия относится к категории лицензионных договоров в авторском праве.

Для них действуют правила части 4 ГК (глава 69, статьи 1235–1239; глава 70, статьи 1286–1286.1, 1288–1290) и части 1 ГК (подраздел 2, Общие положения о договоре), положения об исключительном праве на произведение (статьи 1229–1231; 1270); об объектах авторских прав и программах для ЭВМ (статьи 1259; 1261–1262) и другие.

Перед тем как составить текст лицензии, нужно определиться с её видом. Это может быть стандартное соглашение с конечным пользователем (простая неисключительная лицензия), соглашение в отношении готового продукта или лицензия под конкретные цели — например, договор авторского заказа на создание программы для нужд конкретного заказчика или исключительная лицензия на программный продукт, созданный для нишевого использования.

Чаще всего требуется простая неисключительная лицензия на ПО. Такой договор обычно включает в себя:

• Название и реквизиты договора.
• Наименования сторон договора.
• Термины и определения.
• Предмет договора. В этом разделе называют программу, права на которую передаются, её свойства, сферу применения, другие характеристики. Указывают тип лицензии, территорию и срок её действия; номер свидетельства о государственной регистрации программы (если есть). Также важно предусмотреть момент перехода прав по договору. Они могут переходить, например, с момента подписания акта передачи материального носителя ПО. Лицензиар предоставляет гарантии чистоты прав на ПО (гарантии того, что третьи лица не имеют прав на это ПО).
• Права на ПО, которые получает лицензиат. Обычно это права на воспроизведение и распространение ПО. Этот раздел может описывать любые нюансы использования продукта — например, правила использования отдельных компонентов ПО.
• Права и обязанности сторон. В этом разделе указывают, в частности, обязанности лицензиара передать ПО вместе с необходимой технической документацией, содействовать лицензиату в установке ПО, устранять возникшие неполадки. Обычно включают условие об аудите и о сублицензировании. Более подробно описывают права лицензиата в отношении ПО и ограничения этих прав — например, возможности изучения программы, её декомпилирования в ограниченных пределах (для целей использования).
• Размер вознаграждения, порядок и сроки его выплаты. Лицензионные платежи могут быть в виде процента от доходов или в твёрдой сумме.
• Условия техподдержки, которую оказывает лицензиар.
• Условия об ответственности сторон. Обычно лицензиат несёт ответственность за нарушение сроков выплаты вознаграждения и за использование ПО способами, которые не предусмотрены договором. Лицензиар несёт ответственность за нарушение сроков передачи ПО по договору.
• Условия конфиденциальности. Стороны могут определить, какая информация, предоставленная по договору, относится к конфиденциальной и не должна разглашаться сторонами. Стороны могут также заключить отдельное соглашение о конфиденциальности.
• Условия о порядке расторжения договора. В этом разделе важно предусмотреть, в каких случаях одна из сторон может потребовать досрочного расторжения договора.
• Условия о порядке разрешения споров. Обычно предусматривают, что споры разрешаются путём переговоров. Если они не привели к приемлемому для обеих сторон результату, то в судебном порядке.
• Заключительные положения. Это стандартный раздел, в котором обычно указывают, что в остальных вопросах стороны руководствуются действующим законодательством, любые изменения и дополнения к договору должны составляться в письменной форме. Здесь же нужно назвать все приложения к договору (характеристики ПО, акты приёма-передачи)
• Реквизиты и подписи сторон.

Шаблоны лицензионных договоров, соответствующих российскому законодательству, можно найти в платных базах «КонсультантПлюс» и «Гарант». На практике мы часто встречаем лицензионные соглашения, близкие к «американскому» варианту, в том числе с подробными разделами об ограничении гарантий, отказе от гарантий и ответственности, о применяемом законодательстве, о предоставлении информации о работе ПО в автоматическом режиме и так далее. Важно помнить, что любое из подобных условий действует только в том случае, если оно не противоречит российскому законодательству, в том числе законам о защите прав потребителей.